Estado de Necessidade e Legitima Defesa

Estado de Necessidade

Quando os bens jurídicos são de iguais valores (vida e vida), ou de maior valor (conflito entre vida e patrimônio), dizemos ocorre o Estado de necessidade. 

Se o bem jurídico poupavel for de menor valor do que o sacrificado, não era razoável exigir-se o sacrifício para fins de exclusão de tipicidade.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Legítima defesa

Conflito de bens (injustiça da agressão). Critério de justiça (inexigibilidade). Direito x Ilícito.

> Requisitos

1) Agressão injusta. Estado de necessidade para repelir agressão injusta (não autorizada pelo Direito e que ninguém é obrigado a tolerar. Não precisa ser ilegal). Pode ser passiva (carcereiro) ou ativa. A provocação não exclui a LD. Não há LD de LD (Bruno), mas a agressão não precisa ser intencional.

2. Atual ou iminente. A agressão deve estar acontecendo ou estar prestes a acontecer. A LD é reação a perigo de agressão e não a ameaça ou vingança.

3. Proteção de bem jur. próprio ou de terceiro. A princípio qualquer bem pode ser protegido. Não há o critério do balanceamento.

4. Uso moderado dos meios necessários. Deve haver uma certa proporcionalidade entre a agressão e a reação (meios a disposição, o valor do bem protegido e as circunstâncias psicológicas). Irrelevante se a fuga da agressão era possível (a LD não tem caráter subsidiário – Bruno)


Quanto ao aspecto subjetivo

(“Sobre a necessidade do animus defendendi na Legítima Defesa, Christiano Fragoso, Boletim IBCCrim, março, 2002):

1) Até o início da década de 70 – influência do CP da Itália (Cód. Rocco, 1932). Concepção objetiva dispensa a consciência da defesa (Magalhães Noronha. Bruno recebia influência alemã e exigia a consciência).

2. Na década de 70 em diante – influência do Finalismo (Welzel, Mestieri, Fragoso, Dotti, Damásio) predomina a necessidade do elemento subjetivo (consciência da defesa).

3. Década de 90 – superação do Finalismo (Delmanto, Tavares, Zaffaroni). Na Itália (Mantovani, Fiandaca, Pagliaro). Dispensa-se a consciência da defesa. Na Alemanha ainda predomina o requisito subjetivo. Roxin, Jeschek).

Revisão da Prova!

SUJEITO < ------- > MATÉRIA

1. Compreender;

2. Sistematizar o que compreendeu;

3. Demonstrar o que compreendeu/sistematizou;

4. Ensinar o que compreendeu.

*Teremos uma questão sobre dolo, sobre finalismo, sobre funcionalismo, erro.

Temas

1. Conceito de crime;

2. Concepções;

3. Tipicidade;

• Causal naturalista
• Neokantista
• Finalista ( fenomenologia e existencialismo ) > estrutura lógica-objetiva > essência > finalista > intenção
• Funcionalista ( funcional teleológica-Roxin- e funcional sistêmica-Jakobs )

- Demonstrar como essas concepções veem o conceito analítico e político do crime.

Neokantismo: ação tipica (conduta), antijurídica, culpável (dolo, culposo)

Finalismo: conduta (ação final) > dolo, (tipicidade) < material, antijurídica, culpável.

Funcionalista: necessidade de pena > prevenção > geral especial

Tipicidade (formal -subsunção do fato à norma, relação de causalidade, conduta e resultado), normativa -imputação objetiva da conduta e do resultado- entender o que significa a tipicidade normativa, subjetiva (dolo).

Imputação objetiva (conduta tem que ser relevante-insignificância- e intolerante e o resultado transcendente e real);

Nexo de causalidade (equivalência dos antecedentes, Imputação objetiva).

A tipicidade conglobante é um certo aperfeiçoamento da imputação objetiva.

Tipicidade normativa (material) para a concepção funcionalista é a conduta não tolerada socialmente que causa no âmbito de um risco proibido uma ofensa real, transcendente e relevante à um bem jurídico. Mesmo conceito de imputação subjetiva.

Dolo direito de 1º grau é o dolo comum, o individuo alcança o que ele desejava (vai e mata o cara), o 2º grau é quando o sujeito visa um certo objetivo e pra ele chegar lá ele precisa atingir outros objetivos antes (para matar o sujeito ele joga uma bomba no ônibus que o sujeito está e atinge várias pessoas).

Dolo indireto o individuo assume o risco, ele quer chegar na faculdade e atropela pessoas para chegar a tempo, ele não precisava atropelar essas pessoas para chegar na faculdade.

Causas de inexistência e de exclusão do crime

Causas de inexistência e de exclusão do crime

Inexistência (atipia material) - não haverá crime

1. Causas de exclusão da tipicidade = descriminantes (art. 23)

2. Causas da exclusão da culpabilidade = dirimentes 

Não gera efeitos civis.

Exclusão do crime (e da punibilidade) - algo era criminoso e deixa de ser criminoso (ex: adultério) 

1. Abolitio criminis (art. 107, III CP): perduram os efeitos civis. Efeitos ex tunc.

2. Anistia ou descriminação anômala (Zaffaroni) (art. 107 II CP): perduram os efeitos civis. Efeitos ex tunc.

Extinção da punibilidade (e não do crime)

Art. 107 CP. Apenas o direito de punir extingue-se. Permanecem os efeitos civis.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Erro de tipo

Essencial 

Incide sobre elemento do tipo - exclui o dolo (tipicidade subjetiva) - a) escusável; b) inescusável.

O erro essencial afeta o conhecimento, a representação da realidade.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Erro de tipo essencial, é porque ele afeta a essência subjetiva do dolo, quando há um erro de representação que incide um erro elementar do tipo, a consequência é que essa falta de representação importa a exclusão de próprio tipo por ausência de dolo.

Acidental 

O erro acidental nunca exclui dolo.
O dolo existe, o sujeito tem conhecimento e tem vontade, só que ele erra na execução. Não consegue fazer o que ele queria, mas o que ele queria era algo reprovável.

1. Error in personae (erro de representação)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

2. Error in Objecto

3. Aberratio ictus (erro na execução) - relação pessoa X pessoa

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (concurso formal).

Temos o erro na execução, uma mera hipótese de aberratio inctus simples:

O sujeito quer matar alguém e erra e mata outro alguém, aqui não temos uma falsa representação, é um erro na execução.

3.1. Resultado Único (sentido estrito) (art. 73);
3.2. Erro na execução (vitima presente);
3.3. Por acidente (vitima presente ou não);
3.4. Resultado duplo (sentido amplo) (art. 73 C/C 70);

4. Aberratio criminis (erro no resultado) - relação pessoa X coisa

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

4.1. Resultado único (ex: acerta o carro)
4.2. Resultado duplo (ex: acerta o carro e o dono)

5. Erro de subsunção (erro sobre as valorações ou interpretações jurídicas) - irrelevante

6. Aberrtatio Causae (erro sobre o nexo causal)

6.1. Ato único

Ex: A quer matar B por afogamento e atira-o do penhasco. B morre porque bate a cabeça numa pedra. Nexo causal imaginado = afogamento; nexo causal acontecido = morte por traumatismo. O sujeito responde por homicídio simples (o que, de fato provocou)

6.2. Ato duplo

Ex: A dispara contra B e joga-o no rio pensando já haver haver matado. Morte por afogamento. Há um desvio causal acidental.

Erro de tipo Essencial

Recai sobre: 

1) Elementares do tipo: descritivas, normativas (jurídicas ou culturais)

2) Qualificadoras: exclui apenas a qualificadora

3) Causas especiais de aumento ou diminuição de pena (ex: art. 129, inciso 2. V CP)

4) Agravantes genéricas (art. 61 CP)

A tipicidade a partir do funcionalismo

A tipicidade tem três dimensões:

Juízo de Culpabilidade

Não vai valorizar tanto a conduta e sim a personalidade do sujeito. Aqui seria "quem fez?".

Juízo de tipicidade

1. Objetivo - pura - tipicidade formal
2. Objetivo - normativa - imputação objetiva
3. Subjetiva - dolo

Aqui na tipicidade, o juiz questiona basicamente o seguinte, "o que foi feito, como foi feito, porquê foi feito e qual foi o resultado", essas são as questões que animam o juízo de tipicidade. São aspectos mais relacionados a conduta.

O finalismo, o causalismo e o próprio neokantismo viam a tipicidade como duas dimensões, a objetiva e a subjetiva, não havia a normativa, essa ultima foi desenvolvida pelo funcionalismo. 

A dimensão objetiva:

• Conduta (o comportamento que ele exerceu);
• Resultado de ofensa a bem jurídico;
• Nexo de causação;
• Subsunção da conduta à norma (esta conduta que causou o resultado deve estar previsto em uma norma legal).

A dimensão objetiva configura o tipo legal, é a dimensão objetiva ou formal da tipicidade, é a mesma coisa que tipo legal, que é aquele que está previsto na lei. Existe também o tipo penal que chamamos de tipo legal + dimensão normativa + subjetiva.

A dimensão normativa (axiológica ou valorativa):

• Conduta que cria ou aumenta um risco proibido;
• Imputável o sujeito cujo resultado decorreu do risco (nexo de imputação);
• Só é imputável o resultado relevante (princípio da insignificância), transcendente (deve transcender aquele que praticou o ato contra a outra pessoa), real e intolerante (desvalor do resultado cf LFG);

Se faltar um desses itens não tem tipicidade normativa.

É aqui que o funcionalismo inseriu algo novo, aqui temos a presença da imputação objetiva.

A imputação objetiva implica na imputação objetiva da conduta (se o risco foi permitido ou proibido) e a imputação objetiva do resultado (nexo de imputação complementa o nexo de causação).

A dimensão subjetiva:

• Dolo direto ou indireto.

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Luís Flávio Gomes

Tipicidade:

Forma- conduta, resultado, nexo causal e subsunção;

Material ou normativa -  1) desvalor do resultado (ofensa real, relevante, transcendente e intolerante); 2) desvalor da conduta (criação ou incremento de risco proibido); 3) imputação objetiva (nexo de imputação e ofensa praticada no âmbito de proteção da norma);

Subjetiva - crimes dolosos.

Zaffaroni

Objetiva

a) sistemática: conduta, resultado, nexo causal, subsunção do fato ao modelo típico;

b) conglobante (sede de conflitividade): lesividade (real, grave, transcendental, relevante, intolerante). O que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma do ordenamento não pode estar provido por outra (juízo de desaprovação da conduta). Ex: lesões desportivas, cirúrgicas  ofendículos (são aqueles objetos que se usa para proteger a propriedade e podem causar danos. ex: cerca elétrica, cachorro bravo, caco de vidro), estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito, etc.

imputação objetiva, para ele, exclui a tipicidade conglobante (risco proibido, nexo de imputação, lesão no âmbito de proteção da norma).
Conglobância significa dizer que uma conduta para ser ilícita penal, ela deve ser ilícita também em outro ramo do direito. 

Subjetiva - dolo

Posição de Raul Zaffaroni
Legislador > valor (vida) > norma (não matarás) > tipo (é permitido punir).
Juiz > tipo (permitido punir) > norma (não matarás) > valor (vida).
Tipicidade penal = tipicidade legal (formal) + tipicidade conglobante.
Tipicidade conglobante = ausência de: a) mandamento legal; b) fomento jurídico; c) indiferença jurídica.

A tipificação é um síntese de uma norma, o tipo penal concentra um determinado interesse politico de uma determinada norma com um determinado valor.
A relação de tipicidade e ilicitude vai influenciar na maneira que você vê o conceito analítico de crime, se uma forma bipartida (forma normal) ou tripartida.

Concepções sobre ilicitude
Tipicidade independente da ilicitude (Beling);
Tipicidade como ratio cognoscendi da ilicitude; a tipicidade é um indício de ilicitude (Max Mayer);
Tipicidade como ratio essendi da ilicitude;
a) Teoria do "tipo de injusto" (Paul Bockelmann): Tipicidade pode ser excluída por causas de justificação em momento posterior. (Haveria uma tipicidade e as hipóteses de justificação,  realizariam um tipo penal, mas com investigação a tipicidade seria excluída nos casos de justificação - Art. 23 CP)
b) Teoria dos "elementos negativos do tipo" (Hellmuth von Weber (1929): as causas de justificação eliminam a própria tipicidade.

Teoria  dos "elementos negativos do tipo"
Os tipos seriam formados com elementos "explícitos" e "implícitos".
Exemplo: Art. 121 (homicídio)
Elemento explícito: matar alguém...
Elemento implícito ou "negativo do tipo"... sem estar em legítima defesa, estado de necessidade, etc.

Tipos penais - autorização ao Estado Punir
Justificantes - art. 23 CP - proibições do Estado

Tipicidade subjetiva:

Dolo (art. 18, I): 

Elementos:
a) aquiescência do resultado (indiferença em relação ao resultado);
b) escolha dos meios 
c) previsão dos efeitos colaterais e necessários (dolo direto)

Estrutura:
aspecto cognitivo (representação ou previsão dos meios e resultados + aspecto volitivo (querer o resultado).

Espécies: 
a) direto (1o e 2o grau [consequências necessárias]); 
b) indireto ou eventual (teorias: representação, probabilidade, sentimento e vontade).


Representação: o sujeito que age dolosamente tem consciência do que está fazendo, é o sujeito saber que agindo de tal forma pode causar tal consequência. Ela se satisfaz como elemento cognitivo do dolo. Não é uma teoria satisfatória pois  a consequência pode não ser intencional.
Probabilidade: A pessoa tem que estar consciente do risco, o risco é ainda maior do que na representação.
Sentimento: Há o risco e a pessoa é indiferente, não se importa com o risco.
Vontade: dolo direito, a pessoa tem a intenção.

Outras modalidades de dolo:
a) alternativo (é o que o sujeito quer um resultado ou outro, aceita os dois);
b) genérico (é o dolo principal que encontramos no tipo)
c) específico ou de requisito subjetivo especial (Luiz Flávio Gomes) ou elementos subjetivos que transcendem o dolo (Zaffaroni), ou especiais fins de agir (doutrina italiana) ou elementos subjetivos do injusto (doutrina alemã) (intenções, tendências e especiais fins de agir (doutrina italiana) ou elementos subjetivos do injusto (doutrina alemã) (intenções, tendências e especiais motivaçõe);
d) dolo malus (compreende a consciência do ilícito - neokantismo) (se opõe ao que é o dolo natural, é aquele dolo que ocorre desde que aja consciência da ilicitude).
e) dolo natural (dolo sem a consciência da ilicitude - finalismo); generalis (conduta em 2 atos) (seria quando o sujeito erra o nexo causal).

Culpa em sentido estrito (art. 18, II)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 

Elementos:
a) não aquiescência do resultado;
b) previsibilidade;
c) evitabilidade; conduta negligente, imprudente ou imperita;
d) resultado danoso (condição objetiva de punibilidade);
e) criação ou incremento de um risco proibido;

Espécies:
a) sem previsão (inconsciente);
b) com previsão (consciente).

Legalidade e Tipo Penal

Legalidade: Não há crime sem lei anterior que o defina, a tipicidade vem a ser um aperfeiçoamento da legalidade.

Funções do tipo penal

1. Fundamento da punibilidade;
2. Garantia contra o poder punitivo;
3. Proteção de bens jurídicos (valor [ontologismo] x interesse [axiologismo]);
4. Proibir a analogia;

Conceito de tipo: É a definição exaustiva de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta punível.

Na parte geral do código a analogia é permitida normalmente (não sempre), na parte especial do código as lacunas são intencionais, então não é válido supri-las com a analogia.

O tipo penal é composto de elementares e circunstâncias que são alguns aspectos que o legislador utiliza para fazer a definição da conduta punível, são aspectos descritivos essenciais para cada crime.

Elementares ou circunstâncias são dados descritivos essenciais de cada crime.

Ex: "coisa alheia".

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Circunstâncias são os dados que o legislador agrega para aumentar ou diminuir a pena.

Ex: "funcionário público". 

Art. 295 - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Categorias ou requisitos do tipo:

Descritivos: dispensam interpretação (ex: coisa, subtrair, etc);

Modais: circunstância de tempo, lugar, qualidades dos sujeitos envolvidos. Ex: arts. 155, inciso 1º, 233, 123.

Normativos: são também descritivos, porém sem relação com a conduta narrada. Pressupõem valoração do juiz: a) jurídicos (próprios, ex: arts. 312 e 297 CP); b) extrajurídicos (impróprios, ex: art. 123 CP); 3) culturais (ex: art. 233 CP).

A valoração do juiz pode ser: a) cultural (decoro, ato obsceno); b) estimativa (perigo de vida, art. 129); c) jurídica (funcionário público, art. 312). Obs: erro sobre elemento normativo exclui o dolo (Fragoso e Toledo).

Subjetivos > intenções, fins, motivos. Intenções fundamentais ou específicas. ex: art. 121

Tipos:

Sujeito

-Ativo (pode ser primário - comum ou próprio- ou secundário) é o que executa o tipo,  ele pode ser autor ou partícipe.

-Passivo é o executado.

Objeto

-Material (coisa atingida)

-Jurídico (valor protegido = bem jurídico)

Conduta

-Externa

-Interna ou subjetiva

Elementos ou circunstâncias - descritivos e normativos.

Circunstância é aquilo que vai aumentar ou diminuir a pena.

Espécies de tipos penais ou normas

Tipos Incriminadores: (tipo legal). a) proibitivo (ex: art. 155 CP); b) mandamental (ex: art. 135 CP).

Normas não incriminadoras a) explicativas (ex: art. 150, inciso 4); b) justificantes (art. 23); c) permissivas (ex: art. 128, II CP); D) exculpantes (ex: art. 26); d) escusas absolutórias (art. 181).

Tipo fundamental e derivado. Ex: art. 121 e parágrafos, respectivamente.

Tipo simples (art 121), composto (art. 33 lei 11.343/06), complexo (art. 121);

Tipo congruente ou simétrico (art. 121), incongruente (exige, além do dolo, outro elemento subjetivo e específico, ex: art. 158). A diferença entre tipo incongruente e congruente é que o congruente é aquele que tem o dolo único e o incongruente é o que tem um dolo geral e um especifico no mesmo tipo penal.

O problema das Concausas

Critério lógicos para aperfeiçoar a teoria da equivalência dos antecedentes

1) art. 13, § 1º CP (concausa superveniente relativamente independente);
2) imputação objetiva da conduta;
3) imputação subjetiva da conduta (crimes dolosos)

Inciso 1º, Art. 13 CP

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Sujeito A agrediu o sujeito B que foi transportado pela ambulância para o hospital, a ambulância sofre um acidente e o sujeito B morre. 1º condição: agressão, 2º causa: a morte, quando conseguimos identificar a intervenção de um terceiro que inaugura um novo nexo causal, é quase certo que aquele que foi a primeira causa responde só pelo que fez. A doutrina também diz que se a concausa for concomitante ou antecedente podemos excluir a responsabilidade.

1. absolutamente independente

a. Preexistente à conduta principal (art 13, inciso 1);
b. Concomitante à conduta principal;
c. Superveniente à conduta principal.

2. Relativamente independente

a. Preexistente à conduta principal (complementada pela teoria da imputação objetiva);
b. Concomitante à conduta principal;
c. Superveniente à conduta principal.